MARQUES : SUITE DE LA RÉFORME : PARTIE RÉGLEMENTAIRE DU CODE DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE  (Décret n°19-1316 du 9 décembre 2019)

En complément de l’importante réforme de la partie législative du livre VII du Code de la propriété intellectuelle réalisée par l’ordonnance du 13 novembre 2019, le décret du 9 décembre 2019 opère également, dans la partie règlementaire du même livre ainsi que dans celle du livre IV, une réforme de grande portée. Le texte n’occupe pas moins de 21 pages du Journal Officiel. On s’en tient ici aux dispositions les plus significatives.

On sait qu’aux décisions que le directeur de l’INPI pouvait déjà rendre, en matière d’enregistrement, de rejet et de maintien des marques, avant la réforme du 13 novembre 2019, visées au premier alinéa de l’article L. 411-4, s’ajoutent désormais celles rendues à l’occasion des nouvelles demandes principales en annulation ou déchéance des marques, visées à l’alinéa 2. Le décret précise que les recours contre les décisions de la première catégorie sont (demeurent) des « recours en annulation », impliquant un contrôle de légalité sans effet dévolutif, tandis que les recours contre les décisions de la seconde catégorie constituent des « recours en réformation », qui « défèrent à la cour la connaissance de l’entier litige » et la conduisent à statuer en fait et en droit (art. R. 411-19), donc des recours comparables à un appel de droit commun.

Cependant, sous réserve de dispositions particulières, tous les recours contre les décisions du directeur de l’INPI sont « formés, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de procédure civile » (art. R. 411-20) – relatives à l’appel, sans doute. Tous ces recours sont formés dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision (art. R. 411-21) et supposent désormais que les parties constituent avocat, ce qui constitue une importante nouveauté (art. R. 411-22). En conséquence, les actes de procédure doivent, à peine d’irrecevabilité, être remis à la cour par la voie électronique du RPVA (art. R. 411-24). Ainsi, après que l’usage du RPVA fut longtemps prohibé par les cours d’appel puis récemment admis par la Cour de cassation, il est désormais obligatoire. Même si l’INPI n’est pas partie à l’instance devant la cour d’appel, son directeur est entendu (art. R. 411-23). Dès lors que l’INPI n’a pas accès au RPVA, les parties doivent lui communiquer leurs actes par lettre recommandée.

Les articles R. 411-24 à R. 411-43 organisent les modalités des recours et de la procédure devant la cour d’appel. On relève que, transposant les dispositions rigoureuses de l’article 910-4 du code de procédure civile, l’article R. 411-37 impose en principe, à peine d’irrecevabilité relevée d’office, que les parties présentent, dès leurs premières conclusions, l’ensemble de leurs prétentions sur le fond. Quant à l’article R. 411-38, il transpose, aux recours contre les décisions sur les demandes principales en annulation ou déchéance, le régime des nouvelles demandes en appel prévu aux articles 564 et suivants du Code de procédure civile.

Ces dispositions des articles R. 411-19 à R. 411-43, régissant les recours devant la cour d’appel contre les décisions de l’INPI, n’entrent en vigueur que le 1er avril 2020 (art. 16, I, 1°). Et le décret précise que les recours contre les décisions rendues avant cette date demeureront régis par le droit antérieur à son entrée en vigueur (art. 16, II).

Pour ce qui concerne le droit substantiel, prévu au livre VII, l’article R. 711-1 fixe les nouvelles règles de représentation du signe, telles qu’imposées par la directive, notamment l’exigence d’une représentation, dans le registre, de façon claire, précise, distincte, facilement accessible, intelligible, durable et objective. Et l’article R. 712-3-1 précise, à la suite des évolutions du droit de l’Union, les exigences de clarté et de précision dans la désignation des produits ou services dans la demande d’enregistrement. Les demandes d’enregistrement de marques déposées antérieurement à l’entrée en vigueur du décret sont examinées, publiées et enregistrées selon les règles du droit antérieur (art. 16, III).

Les articles R. 712-13 à R. 712-19, modifiés, remplacés ou créés, régissent en détail la procédure d’opposition, sensiblement remaniée ; ils précisent notamment les modalités de la nouvelle possibilité de fonder une même opposition sur plusieurs droits antérieurs (art. R. 712-15, deux derniers alinéas, et R. 712-19, dernier alinéa). L’ensemble de ces règles nouvelles ne concerne que les oppositions formées à l’encontre d’une demande d’enregistrement déposée à compter de l’entrée en vigueur du décret (art. 16, V)

Les articles R. 712-27 à R. 712-28-1 prévoient les modalités de la faculté de division d’une demande d’enregistrement ou d’un enregistrement initial, qui concerne exclusivement la liste des produits ou services. Et les articles R. 715-1 et R. 715-2 précisent la teneur du règlement d’usage, respectivement, des marques de garantie (ex-marques de certification) et des marques collectives (ex-marques collectives simples).

Les nouvelles demandes en annulation ou en déchéance devant l’INPI suscitent bon nombre de dispositions règlementaires : les articles R. 716-1 et R. 716-2 régissent les demandes elles-mêmes, qui peuvent être présentées sans recourir à un quelconque mandataire, les articles R. 716-3 à R. 716-12, la procédure administrative devant l’office, et les articles R. 716-13 et R. 716-14, l’importante et délicate question de l’articulation entre les procédures judiciaires et administratives. Ces dispositions des articles R. 716-1 à R. 716-14 n’entrent en vigueur que le 1er avril 2020 (art. 16, I, 1°).

DROIT D’AUTEUR ET LIBERTÉ DE CRÉATION : TOUJOURS À LA RECHERCHE DES CRITÈRES DE LA BALANCE DES INTÉRÊTS (Paris, Pôle 5, ch.1, 1ère ch., 17 décembre 2019, n°17/09695, aff. Consorts Bauret / Koons).

Les décisions des juridictions du fond relatifs à la difficile conciliation entre les deux droits fondamentaux que sont le droit d’auteur d’une part, et la liberté d’expression d’autre part, lorsqu’ils entrent en conflit, se succèdent et se ressemblent.

En l’espèce, la succession du photographe français Jean-François Bauret s’opposait, sur le fondement de son droit de reproduction, à la reprise, dans une sculpture en porcelaine polychrome de l’artiste américain Jeff Koons, d’une photographie en noir et blanc représentant deux enfants nus se tenant mutuellement par l’épaule. Le plasticien invoquait en défense sa liberté d’expression, protégée par l’article 10, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme et justifiant selon lui qu’il n’ait pas sollicité l’autorisation du photographe pour « transformer » sa photographie sous forme de sculpture.

L’arrêt rapporté confirme le jugement de première instance qui avait fait droit aux demandes de la succession, aux motifs que Jeff Koons et sa société n’établissaient pas que l’utilisation sans autorisation des éléments originaux de la photographie de Jean-François Bauret au sein de la sculpture – qui a été jugée comme établie, était nécessaire à l’exercice de sa liberté d’expression artistique, y compris dans sa dimension de réflexion d’ordre social, et justifiait l’ « appropriation » ainsi faite d’une œuvre protégée.

Si cette solution est sans doute pertinente en opportunité, sa motivation n’est pas exempte de critique. En effet, alors que l’article 10, § 2, de la Convention européenne prévoit que l’exercice de la liberté d’expression peut être soumis à certaines restrictions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la protection des droits d’autrui, et notamment du droit d’auteur, les juges d’appel renversent l’analyse en retenant qu’il appartient à Jeff Koons et sa société de justifier de la nécessité de la restriction au droit d’auteur qu’ils prétendent imposer sur le fondement de la liberté d’expression.

Ainsi, au terme d’une inversion du raisonnement qu’avait également opérée le tribunal de grande instance de Paris dans cette affaire et les autres décisions des juges du fond rendues en la matière (v. notamment Versailles, 1ère Ch. 1ère sec., 18 mars 2018, n°15/06029, Malka c/ Klasen), ce n’est pas la restriction à la liberté d’expression que constitue le droit d’auteur dont la nécessité doit être établie, mais celle de la restriction au droit d’auteur que constitue la liberté d’expression ; ce qui ne paraît pas conforme à l’article 10, § 2, de la Convention.

On rappellera, pour finir, que les trois arrêts de la Cour de justice de l’Union européenne du 29 juillet 2019 rendu en grande chambre (CJUE, gr. ch., 29 juill. 2019, aff. C-469-17, « Funke Medien » ; aff. C-476/17, « Pelham » ; aff. C-516/17, « Spiegel Online »), ont partiellement remis en cause la balance des intérêts en droit d’auteur et liberté d’expression résultant de la Convention européenne des droits de l’homme, en jugeant que la liberté d’expression ne peut justifier, en dehors des exceptions et des limitations prévues par la directive 2001/29/CE, une dérogation au droit exclusif de reproduction de l’auteur visé par cette directive.

Néanmoins, selon nous, le raisonnement en termes de balance des intérêts reste nécessaire d’une part pour apprécier si le jeu de ces exceptions respecte suffisamment la liberté d’expression et, d’autre part, pour déterminer si les conséquences que tirent les juges de l’application du droit d’auteur, lorsqu’ils le font prévaloir, restent proportionnées à l’objectif de protection de ce droit, au regard de la même liberté.

DROIT D’AUTEUR : LA VIOLATION D’UNE STIPULATION CONTRACTUELLE METTANT EN OEUVRE LE DROIT D’AUTEUR AFFÉRENT À UN LOGICIEL DOIT BÉNÉFICIER DES GARANTIES DU RÉGIME DE LA CONTREFAÇON, INDÉPENDAMMENT DU RÉGIME DE RESPONSABILITÉ APPLICABLE EN DROIT NATIONAL  (CJUE 5ème ch., 18 décembre 2019, aff. C-666/18, IT dévelopment SAS c/ Free Mobile SAS)

Nos fidèles lecteurs se souviennent peut-être que la Cour d’appel de Paris avait, il y a un peu plus d’un an (CA Paris, Pôle 5 Ch.1, 16 oct. 2018, n° 17-16920, Flash Actu oct. 2018), soumis à la Cour de justice une question préjudicielle relative au point de savoir, en substance, si la violation de la clause d’une licence de logiciel interdisant au licencié de reproduire et d’adapter de ce logiciel relevait du régime de la responsabilité contractuelle, ou bien de celui de la responsabilité délictuelle et donc de la contrefaçon, et plus précisément des règles relatives au respect des droits de propriété intellectuelle instaurées par la directive 2004/48 du 29 avril 2004.

Cette question trouvait sa source dans le principe français du non cumul entre la responsabilité contractuelle et délictuelle, qui avait pour conséquence une jurisprudence contrastée des juges du fond en matière, spécialement, de violation de licences de logiciels : certaines décisions ont jugé que l’action de la victime de la violation relevait du régime de la responsabilité contractuelle, tandis que d’autres, au contraire, ont considéré qu’elle relevait de l’action délictuelle en contrefaçon.

Par l’arrêt rapporté, la Cour de justice répond que l’action en violation d’une clause contractuelle relative au droit d’auteur afférent à un logiciel doit bénéficier des garanties instaurées par la directive 2004/48, indépendamment du régime de responsabilité applicable en droit national.

Les motifs de la décision révèlent que cette dernière précision doit s’interpréter en ce sens que ce régime relève du droit national, en sorte que si celui-ci privilégie la voie de la responsabilité contractuelle, c’est cette dernière qu’il conviendra d’utiliser – tout en faisant en sorte d’offrir au demandeur une protection de son droit d’auteur conforme aux exigences de la directive, assurée, en droit français, par les règles relatives à la contrefaçon.

C’est dire que la Cour de justice laisse irrésolu le dilemme quasi-shakespearien du droit français, sommant le demandeur de choisir entre régimes contractuel et délictuel de responsabilité. En théorie, en effet, l’arrêt rapporté permet d’admettre la voie de la responsabilité contractuelle, au motif qu’en est en jeu la violation d’un contrat, tout en faisant jouer, lorsque cela s’avérera nécessaire pour respecter les exigences de la directive précitée, les règles de la contrefaçon. Serait ainsi consacré un régime hybride de responsabilité, en quelque sorte. En pratique, l’exercice pourrait s’avérer délicat : on songe notamment à la question de la réparation du préjudice, régie en droit de la contrefaçon par l’article L.331-1-3 du Code de la propriété intellectuelle, issu de la directive, mais qui peut faire par ailleurs l’objet d’une clause limitative de responsabilité.

Dans une logique de simplification, il serait sans doute souhaitable que l’hypothèse considérée soit expressément soumise par le législateur à l’action en contrefaçon, ainsi qu’il en est déjà en droit des marques et des brevets, et ce notamment en considération de la nature réelle du droit d’auteur.

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