COOKIES : LA CASE PRÉ-COCHÉE PAR DÉFAUT, MODALITÉ NON VALABLE DE RECUEIL DU CONSENTEMENT (Bis) (CJUE, Grande chambre, 1er octobre 2019, Aff. C-673/17)

Par l’arrêt rapporté, rendu en Grande chambre, signe de son importance, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), s’est prononcée sur deux questions préjudicielles relatives, pour la première, à la validité du recueil du consentement à l’utilisation de cookies au moyen d’une case pré-cochée par défaut et, pour la seconde, au contenu de l’obligation d’information y afférant.

On sait en effet que l’article 5, paragraphe 3 de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 concernant le traitement de données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du 25 novembre 2009), subordonne le stockage d’informations ou l’accès à des informations déjà stockées au sein du terminal d’un utilisateur, au moyen d’un cookie ou autre traceur, à un accord de cet utilisateur, lequel doit être donné après que celui-ci ait reçu une information claire et complète, notamment sur la finalité du traitement des informations concernées.

Par ailleurs, l’article 2, sous f) de cette directive dispose que la notion de consentement d’un utilisateur au sens de ce texte correspond à celle de « consentement de la personne concernée » au sens de la directive 95/24/CE du 24 octobre 1995 concernant le traitement des données à caractère personnel, qui a été abrogée et remplacée par le RGPD, lequel définit et régit à son tour ce consentement et ses modalités.

A titre liminaire, la CJUE explique que dans la mesure où le litige au principal pourrait, notamment en fonction de la période en cause, être soumis à la directive 95/46 et au RGPD, il y a lieu de répondre aux questions préjudicielles en interprétant la directive 2002/58 à l’aune de ces deux textes.

Sans surprise, la Cour répond à la première question en jugeant qu’une case pré-cochée par défaut ne permet pas de recueillir valablement le consentement d’un utilisateur à l’inscription d’un cookie, notamment publicitaire, dans son terminal, et ce, que les informations rendues accessibles au moyen de ce cookie soient ou non des données personnelles.

En effet, relève la Cour, dans une telle hypothèse, non seulement cet utilisateur est privé de la possibilité de manifester positivement son accord, mais il est en pratique impossible de vérifier s’il a effectivement consenti aux cookies en ne décochant pas la case pré-cochée.

A la seconde question, la CJUE répond que la durée de fonctionnement des cookies ainsi que les destinataires potentiels des informations qu’ils permettent de collecter font partie des informations qui doivent être portées à la connaissance de l’utilisateur préalablement au recueil de son consentement.

Cette décision est conforme aux nouvelles lignes directrices de la CNIL en la matière, en date du 4 juillet 2019 (v. notre flash actu d’août).

Cependant, ni l’arrêt de la Cour, ni ces lignes directrices ne suffisent à éclairer l’avenir et à permettre aux acteurs concernés de mettre concrètement en œuvre ces principes. La CNIL a certes annoncé une concertation des opérateurs à ce sujet, qui devrait déboucher sur une recommandation comportant des modalités pratiques de mise en œuvre au premier trimestre 2020. Mais cette recommandation pourrait n’être utile que peu de temps, puisque l’on reste dans l’attente, au niveau européen, de l’adoption du règlement dit « e-Privacy », lequel a vocation à remplacer la directive 2002/58 et pourrait modifier une nouvelle fois les règles relatives aux cookies.

RESPONSABILITÉ DES PRESTATAIRES D’HÉBERGEMENT : PORTÉE DE L’INJONCTION FAITE A UN HÉBERGEUR D’EMPÊCHER LA RÉAPPARITION D’UN CONTENU ILLICITE (CJUE, Troisième chambre, 3 octobre 2019, Aff. C-18/18, « Eva G.-P. c./Facebook »).

Par cet arrêt, la Cour de Justice détermine la portée que peut revêtir l’injonction faite à un prestataire d’hébergement, par une juridiction nationale, d’empêcher la réapparition, sur son service, d’un contenu qu’elle a jugé illicite, soit en le supprimant, soit en en bloquant l’accès.

Il s’agissait en substance d’articuler l’interdiction, fulminée par l’article 15, paragraphe 1, de la directive 2000/31/CE relative au commerce électronique (qui édicte, on le sait, le régime spécifique de responsabilité des intermédiaires dits « techniques », dont les prestataires d’hébergement) de mettre à la charge notamment des hébergeurs une obligation générale de surveillance des informations qu’ils stockent ou de rechercher activement parmi ces dernières les contenus illicites, avec la possibilité, ouverte aux juridictions et autorités administratives des États membres par les articles 14, paragraphe 3 et 18, paragraphe 1 de la même directive, d’exiger de ces mêmes hébergeurs qu’ils mettent un terme à une violation des droits d’un tiers et préviennent une nouvelle violation desdits droits.

Plus concrètement, il s’agissait de déterminer si une juridiction nationale pouvait ordonner à un prestataire d’hébergement, Facebook dans l’affaire au principal, non seulement de supprimer le message diffamatoire posté par l’un de ses utilisateurs, mais aussi d’empêcher la réapparition, sur le réseau social, (i) d’un message identique posté par d’autres utilisateurs (cas du partage, par des tiers, du contenu illicite originaire) (ii) d’un message équivalent posté par tout autre utilisateur et (iii) si une telle injonction pouvait avoir une portée mondiale.

La Cour répond d’abord qu’une juridiction nationale peut légitimement exiger d’un hébergeur qu’il bloque l’accès (ou supprime) les messages identiques à celui jugé par elle illicite, que ceux-ci soient publiés par l’auteur de ce contenu ou d’autres utilisateurs du service d’hébergement, sans qu’il soit nécessaire de notifier ces messages à l’hébergeur et sans que cela n’institue à sa charge une obligation de surveillance générale prohibée par l’article 15, paragraphe 1.

Elle répond ensuite que la nécessité de préserver l’effectivité de l’injonction, qui résulte des articles 14, paragraphe 3 et 18, paragraphe 1 de la directive, justifie également que la juridiction nationale ordonne à l’hébergeur de bloquer l’accès (ou de supprimer) les messages équivalents à celui-ci jugé illicites, aux conditions suivantes :

Les messages en cause doivent inclure les éléments spécifiques identifiés dans l’injonction, tels que le nom de la personne dont les droits sont violés et les circonstances de la violation initiale, et leur contenu doit être en substance équivalent au message initialement jugé illicite. En d’autres termes, explique la Cour, les divergences de forme par rapport à ce dernier message ne doivent pas contraindre l’hébergeur à apprécier l’illicéité éventuelle de ces messages de manière autonome.

Cette dernière condition implique, selon la Cour, que l’hébergeur puisse identifier les messages à supprimer au moyen de techniques de recherche automatisées.

Enfin, la Cour juge qu’aucune disposition de la directive ne s’oppose à ce que l’injonction ainsi faite à l’hébergeur par la juridiction nationale ait un effet mondial, à la condition toutefois que cela soit conforme aux règles du droit international applicable.

MARQUES : RAPPEL DES MODALITÉS D’APPRÉCIATION DU CARACTÈRE TROMPEUR (Cass. Com. 18 sept. 2019, n°17-27974)

L’arrêt de cassation commenté procède au rappel de règles importantes gouvernant l’appréciation des motifs absolus de refus d’enregistrement ou d’annulation des marques, précisément ici du caractère trompeur de la marque régi par les articles L. 711-3 du Code de la propriété intellectuelle et 4, § 1er, g) de la directive 2015/2436.

En premier lieu, cette appréciation doit être menée au regard de chacun des produits ou services visés au dépôt ou à l’enregistrement, ou tout au moins de chacun de ceux pour lesquels l’annulation de l’enregistrement est demandée. En second lieu, cette appréciation ne peut être conduite sans prendre en compte la perception concrète que le consommateur pertinent, dûment identifié, a ou est susceptible d’avoir du signe en cause au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce.

Dans cette affaire, la Cour d’appel a approuvé le directeur de l’INPI d’avoir refusé l’enregistrement d’une marque verbale Label Rose pour des produits des classes 3 et 4, notamment des parfums et cosmétiques, au motif que, incluant le terme « label » et sans doute en raison de l’existence du « Label rouge », cette marque est de nature à tromper le public sur l’origine et la qualité de ces produits en lui donnant à tort à croire que ceux-ci obéissent à des critères de garantie d’une qualité conforme à une norme de référence, évoquant une certification.

Cette motivation, qui n’était convaincante qu’en apparence, a suscité une double cassation.

D’une part, la Cour de cassation relève « qu’en se déterminant ainsi, sans apprécier le caractère trompeur du signe verbal « Label Rose » au regard de chacun des produits désignés dans son dépôt, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale ». Il est vrai que le caractère trompeur d’un signe ne peut être analysé qu’au regard des produits ou services qu’il désigne et, plus précisément, au regard de chacun d’eux séparément dès lors que, compte-tenu notamment de l’appréciation qu’il convient de mettre en œuvre, le signe peut être trompeur à l’égard de l’un mais pas à l’égard d’un autre. Une appréciation au regard du seul signe, ou même de la relation entre ce signe et les produits ou services qu’il désigne pris globalement, est erronée.

D’autre part, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir répondu aux conclusions du déposant faisant valoir que, des produits cosmétiques et de parfumerie étant commercialisés sous une dénomination comportant le même terme « label », le consommateur moyen pouvait avoir été habitué pour des produits en classe 3 et 4 aux dénominations comportant le terme « label », sans que celui-ci n’évoque dans son esprit une quelconque certification. Si le caractère trompeur de la marque doit être apprécié au regard de chacun des produits ou services en cause, il doit aussi l’être en tenant précisément compte de la compréhension ou perception que le consommateur moyen, de chacun de ces produits ou services, a du signe dans sa relation avec le produit ou service considéré et dans le contexte en cause. Il importe alors de prendre en considération ce que ce consommateur sait ou peut être réputé savoir et de ses éventuelles attentes à l’égard du signe considéré.

Dès lors, s’il est établi que le consommateur est déjà confronté sur le marché à des dénominations commerciales de cosmétiques ou parfums incluant le terme « label », il peut s’être habitué, sur ce marché, à percevoir ou comprendre ce terme autrement que dans une signification évoquant une certification ; si tel est le cas, le consommateur n’a plus d’attentes particulières à l’égard de ce terme et n’est pas trompé par son emploi pour des parfums et cosmétiques ne répondant à aucune certification.

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