MARQUES : TRANSPOSITION DE LA DIRECTIVE (UE) 2015/2436 DU 16 DÉCEMBRE 2015 PAR L’ORDONNANCE N°2019-1069 DU 13 NOVEMBRE 2019

L’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019 « relative aux marques de produits ou de services », qui n’occupe pas moins de 19 pages du Journal officiel, a pour principal objet d’assurer la transposition dans l’ordre interne de la directive (UE) 2015/2436 du 16 décembre 2015 dont on sait, pour la connaître depuis des années, qu’elle comporte trois fois plus d’articles que la directive (89/104, devenue 2008/95) qu’elle abroge et remplace. L’influence du droit de l’Union européenne sur le droit interne des marques, déjà considérable depuis vingt ans, le sera davantage encore désormais.

Soulignons d’emblée la qualité du travail rédactionnel et de découpage de la matière en chapitres et sections, ainsi que le soin apporté à l’opération de transposition, infiniment plus respectueuse de la directive que ne le fut en son temps la loi du 4 janvier 1991 transposant la directive 89/104 qui a régi la matière en France pendant près de trente ans. On ne peut que se féliciter, notamment, que disparaissent enfin les notions de « reproduction » ou d’ « imitation » de la marque et d’usage d’une « marque reproduite » ou d’une « marque imitée » pour laisser place, conformément au droit de l’Union depuis ses origines, à une approche fondée sur l’identité ou la similitude des signes et des produits ou services qu’ils désignent (v. notamment art. L. 713-2 et L. 713-3 CPI). Comme en droit de l’Union encore, la distinction entre motifs absolus de refus ou d’annulation (art. L. 711-2) et motifs relatifs (art. L. 711-3) apparaît désormais plus nettement. Il y a également lieu de se réjouir de la disparition de la terminologie « marques de fabrique, de commerce ou de services », qui procédait à une distinction inexacte et inutile entre « marques de fabrique » et « marques de commerce », remplacée à juste titre, tant dans les titres que dans la définition de la marque (art. L. 711-1), par la formule « marques de produits ou de services ».

On ne peut également qu’approuver la décision du législateur de ré-adopter intégralement certaines dispositions, sans s’en tenir aux modifications ponctuelles qu’imposait la directive. C’est ainsi que les articles L. 711-1 à L. 711-3, sur les conditions de fond d’obtention ou de validité du droit de marque, résultent en totalité du nouveau texte. Il en va de même, et c’était bien nécessaire, des dispositions contribuant à déterminer le contenu et la portée de la protection attachée au droit exclusif (art. L. 713-2 à L. 713-3-3 relatifs à la protection de droit commun et la protection spéciale de la marque renommée, laquelle est désormais rattachée au droit exclusif ; art. L. 713-6 sur les exceptions au droit exclusif).

Sur le fond, les innovations majeures sont :

a) l’ouverture, à un beaucoup plus grand nombre de titulaires de droits antérieurs, dont le nom de domaine dont la portée n’est pas seulement locale (!), de l’opposition à l’enregistrement d’une marque française (art. L. 712-4 et L. 712-4-1) ; le travail de l’INPI va certainement s’en trouver augmenté et quelque peu compliqué ; le nombre des recours devant la Cour d’appel devrait en conséquence s’accroître ;

b) les demandes principales en annulation et déchéance de marques devant l’INPI (art. L. 716-1, L. 716-1-1, L. 716-2, L. 716-3), qui soulèvent des difficultés procédurales d’articulation avec les demandes devant le juge judiciaire, dont la compétence demeure sur ces points sauf dans certains cas (art. L. 716-5, I) ;

c) un régime complet des marques « de garantie » – ex-marques collectives de certification – (art. L. 715-1 à L. 715-5) et des marques « collectives » – ex-marques collectives dites simples – (art. L. 715-6 à L. 715-10), qui exercent respectivement une fonction distincte de celles de la marque ordinaire ;

d) de nouvelles causes d’irrecevabilité des demandes en annulation (art. L. 716-2-3) et en contrefaçon (art. L. 716-4-3), ou de rejet des oppositions (art. L. 712-5-1), lorsque, hors toute demande reconventionnelle en déchéance, le titulaire de la marque antérieure enregistrée depuis plus de cinq ans n’établit pas, sur requête de son adversaire, que sa marque a fait l’objet d’un usage sérieux au cours des cinq années écoulées ; eu égard à la charge de la preuve de l’usage, ces règles risquent de singulièrement compliquer ou tout au moins alourdir la tâche du demandeur dans bon nombre de cas.

DROIT D’AUTEUR : DROIT MORAL ET EXCEPTION DE CITATION (Versailles, 1ère ch., 1ère sect., 19 novembre 2019, n°18/08181, sur renvoi après cassation d’un arrêt de la 1ère chambre civile en date du 21 mars 2018).

Rendu sur renvoi après cassation sur un moyen tiré de la recevabilité à agir en matière d’œuvres de collaboration, l’arrêt rapporté est conduit à se prononcer, au fond, sur la question, rarement abordée, de l’articulation entre droit moral au respect de l’œuvre et exception de citation.

L’exécuteur testamentaire de Jean Ferrat s’opposait à la reprise non autorisée, au sein d’une biographie de l’artiste, d’un certain nombre d’extraits de chansons de ce dernier, sur le fondement du droit moral à l’intégrité de l’œuvre et de son esprit. La société éditrice de la biographie se défendait en invoquant l’exception de citation, dont les conditions étaient, selon elle, remplies.

L’arrêt rapporté fait droit aux demandes de l’exécuteur testamentaire, jugeant que la reproduction d’extraits des chansons au sein de la biographie constitue une contrefaçon portant atteinte au droit moral d’auteur de Jean Ferrat.

Le raisonnement justifiant cette solution est insolite. D’abord, la Cour de renvoi retient une atteinte au droit moral pour trois motifs : (i) les paroles et la musique d’une chanson sont indissociables, en sorte que la reproduction des premières indépendamment de la seconde constitue en soi une atteinte au droit moral à l’intégrité ; (ii) les extraits de chansons, par nature, ne rendent pas compte de leur intégralité, ce qui, à nouveau, constitue une atteinte à leur intégrité ; (iii) leur incorporation à une biographie les détourne de leur destination originelle musicale, ce qui constitue une atteinte à leur esprit.

Il y aurait à redire à chacun de ces motifs pris individuellement et, à ce stade, on peut penser qu’ils excluent tout jeu de l’exception de citation, ce qui serait un résultat contestable.

Mais la Cour juge ensuite que cette exception, si elle concerne au premier chef les droits patrimoniaux, est également opposable au titulaire du droit moral.

Elle décide cependant que les extraits en cause ne s’inscrivent pas dans un propos « critique, polémique, pédagogique, scientifique ou d’information », comme l’exige pourtant l’article L.122-5, 3°, sous a) du code de la propriété intellectuelle à propos de l’exception de citation, dont le jeu est en conséquence refusé.

L’apparente rigueur du raisonnement (on constate d’abord une atteinte aux prérogatives du titulaire, ici le droit moral, pour vérifier ensuite si cette atteinte peut être justifiée par une exception) diffère cependant de ce que l’on enseigne habituellement en matière de droit moral : le titulaire de ce droit ne peut s’opposer au jeu des exceptions, telle que l’exception de citation, lorsque les conditions en sont réunies, sauf à démontrer qu’au cas d’espèce, il y a dénaturation de l’œuvre. La charge et l’objet de la preuve sont différents dans les deux approches.

Pour finir, on relèvera que l’interprétation de la condition d’illustration d’un propos « critique, polémique, etc. » énoncée par l’article L.122-5 du code de la propriété intellectuelle et strictement appliquée par l’arrêt rapporté, pourrait évoluer dans un avenir proche sous l’influence de la Cour de justice de l’Union européenne (« Cour de justice »), selon laquelle la citation doit permettre une « confrontation intellectuelle » entre elle et l’œuvre citante, ou encore doit « interagir » avec cette dernière (CJUE, 29 juillet 2019, aff. C-516/17 et C.476/17) ; si l’esprit est sans doute le même, les formulations de la Cour de justice paraissent plus ouvertes, d’autant qu’elle a jugé, dans les affaires en cause, que les exceptions devaient être interprétées de manière plus souple, de manière à assurer leur effet utile, en particulier lorsque leur finalité est de garantir le jeu de la liberté d’expression, ce qui est le cas de l’exception de citation.

DROITS VOISINS : LE RÉGIME DÉROGATOIRE EN FAVEUR DE L’INA EST CONFORME AU DROIT EUROPÉEN (CJUE 14 nov. 2019, aff. C484/18, SPEDIDAM et alii. c/ INA)

L’article 49 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 (tel modifié par la loi n°2006-961 du 1er août 2006) instaure au bénéfice de l’INA un régime dérogatoire notamment aux droits voisins des artistes interprètes, en vertu duquel, en substance, il dispose de ces droits en vue de l’exploitation des archives audiovisuelles dont il a la charge, étant précisé que les conditions d’exploitation des prestations des artistes ainsi que leur rémunération doivent être déterminées par des accords (collectifs) entre ces derniers ou leurs organisations représentatives d’une part, et l’INA d’autre part.

Ce régime déroge aux articles L.212-3 et L.212-4 du code de la propriété intellectuelle, qui posent le principe d’une autorisation écrite préalable de l’artiste interprète pour la fixation et les exploitations subséquentes de chacune de ses prestations.

A l’occasion d’un litige relatif à la commercialisation en ligne, par l’INA, de phonogrammes et de vidéogrammes incluant des prestations d’artistes interprètes extraites des archives conservées par cet institut, a été posée la question de la compatibilité de ce régime spécifique avec les articles 2, sous b), 3 paragraphe 3 sous a) et 5 de la directive 2001/29, dont on sait qu’ils harmonisent, pour les deux premiers, les droits exclusifs notamment des artistes interprètes et, pour le troisième, les exceptions à ces droits.

Deux thèses s’affrontaient : pour les artistes interprètes et la SPEDIDAM, le régime instauré par l’article 49 de la loi de 1986 au profit de l’INA s’analysait comme un régime d’exception aux droits exclusifs, non prévu par l’article 5 de la directive et, en conséquence, non conforme au droit de l’Union.

Pour l’INA, en revanche, ce régime constitue seulement un aménagement de la preuve de l’autorisation qui doit être obtenue au titre des droits exclusifs afin d’exploiter une prestation protégée. Plus précisément, il ne poserait qu’une présomption réfragable de cession de droits au profit de l’INA, lui évitant d’avoir à justifier de l’autorisation écrite exigée par les articles L.212-3 et L.212-4 du code de la propriété intellectuelle, la preuve contraire d’une absence d’autorisation (ou, ce qui revient au même, d’une cession de droits) pouvant toujours être rapportée.

La Cour de justice rappelle d’abord qu’il ne lui appartient pas d’interpréter la législation nationale des États membres, ce rôle étant dévolu exclusivement aux juridictions internes, à charge pour ces dernières de respecter le principe de son interprétation conforme au droit de l’Union.

Elle relève ensuite que la juridiction de renvoi a interprété le régime en cause comme instaurant une « présomption simple de consentement préalable de l’artiste interprète à l’exploitation commerciale » de ses prestations figurant dans les archives de l’INA.

Enfin, la Cour juge, sur le fondement de sa jurisprudence antérieure (en particulier, 16 novembre 2016, aff. C-301/15, dite « Soulier et Doke ») que si les articles 2 et 3 de la directive subordonnent toute utilisation notamment d’une prestation d’un artiste interprète à son consentement préalable, ces textes n’exigent pas que ce consentement soit « nécessairement exprimé de manière écrite ou explicite ». Autrement dit, précise-t-elle, un consentement implicite est possible, même si ses conditions doivent être définies strictement afin de ne pas vider de sa substance le principe du consentement préalable.

Elle observe, à ce titre, que les artistes interprètes qui participent à un enregistrement réalisé par une société nationale de programmes sont conscients des utilisations envisagées de leurs prestations, en sorte qu’il est permis de considérer qu’ils les autorisent, le droit national leur permettant en outre de rapporter la preuve contraire.

La Cour conclut de ce qui précède que le régime dérogatoire en faveur de l’INA déroge uniquement à l’exigence d’une autorisation écrite préalable, édictée par le code de la propriété intellectuelle mais non prévue par le droit de l’Union, en sorte qu’il a pour objet l’aménagement des modalités de preuve de l’autorisation, sans remettre en cause son principe même.

Autrement dit, il n’instaure pas une dérogation aux droits exclusifs prévus par la directive, d’autant que le droit des artistes interprètes d’obtenir une rémunération appropriée en contrepartie des utilisations de leurs prestations est par ailleurs sauvegardé par le mécanisme du recours aux accords collectifs instauré dans le cadre de ce régime dérogatoire.

Ce régime en faveur de l’INA est donc conforme au droit de l’Union. L’arrêt rapporté confirme, après la décision « Soulier et Doke » de novembre 2016, que la Cour de justice se fait du consentement requis au titre des droits exclusifs, une conception moins exigeante que celle du droit français.

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