MARQUES : CONSÉQUENCES, SUR LA VALIDITÉ DE LA MRQUE, DU DÉFAUT DE CLARTÉ ET DE PRÉCISION DU LIBELLÉ DES PRODUITS OU SERVICES OU DE L’ABSENCE D’INTENTION DE LES UTILISER (CJUE, 29 janvier 2020, aff. C-371/18, Sky)

L’arrêt rendu par la Cour de justice en interprétation de la directive et du règlement, dans l’affaire Sky, revêt une grande importance. Il apporte des réponses aux interrogations liées aux conséquences juridiques à attacher à deux situations relativement fréquentes en matière de marques : l’insuffisante clarté ou précision du, ou d’un, libellé de produits ou services visés à l’enregistrement et l’absence d’intention du titulaire d’utiliser la marque enregistrée pour tout ou partie des produits en cause.

La première de ces questions était demeurée non réglée à la suite de l’arrêt Chartered Institute (ou IP Translator) de 2012 par lequel la Cour de justice a posé une exigence de clarté et de précision du libellé des produits ou services, mais seulement au sujet des demandes d’enregistrement, en prévoyant une sanction par le rejet, total ou partiel, de ces demandes. Restait à déterminer si le non-respect de cette exigence peut justifier l’annulation d’une marque enregistrée, antérieurement ou postérieurement à cet arrêt.

La Cour répond à cette question par la négative pour le motif que le défaut de clarté et de précision des termes employés pour désigner les ou des produits ou services couverts par l’enregistrement d’une marque, nationale ou de l’Union, ne figure pas dans la liste des motifs absolus de nullité prévue par la directive – 89/104 devenue 2008/95 – et le règlement – 40/94, devenu 207/2009 – interprétés, non plus d’ailleurs que dans les textes qui leur ont succédé, et ne relève pas davantage de l’un des motifs prévus par cette liste. La Cour a déjà jugé que la directive sur les marques, quelle qu’elle soit, énumère les motifs absolus de nullité de manière exhaustive, même si certains d’entre eux sont facultatifs pour les Etats membres, et qu’elle interdit en conséquence aux Etats d’introduire des motifs de nullité autres que ceux qu’elle prévoit expressément (CJUE, 27 juin 2013, Malaysia Dairy, C-320/12).

La Cour précise que ce défaut de clarté ou de précision ne relève pas non plus de l’un des motifs absolus énumérés dans les textes, et notamment pas de celui pris de la contrariété à l’ordre public, contrairement à ce qu’avait suggéré l’avocat général.

Si la marque, nationale ou de l’Union, ne peut donc être annulée pour un tel motif, elle est susceptible de faire l’objet d’une déchéance, indique la Cour sans avoir été interrogée sur ce point. Elle souligne en effet qu’une marque « enregistrée pour un ensemble de produits ou de services dont la désignation manque de clarté et de précision n’est, en tout état de cause, susceptible d’être protégée que pour les produits et les services pour lesquels elle fait l’objet d’un usage sérieux » (pt 70). Un usage pour un type particulier seulement de produit ou service, relevant de l’intitulé insuffisamment clair et précis, est en effet susceptible de ne justifier un maintien des droits qu’à l’égard dudit produit ou service.

L’autre enseignement majeur de l’arrêt concerne la notion de dépôt de mauvaise foi, entendue comme motif absolu d’annulation d’une marque. La Cour indique que, si le demandeur d’une marque dispose d’un délai de cinq ans pour entamer un usage effectif conforme à la fonction de sa marque, « l’enregistrement d’une marque sans que le demandeur ait aucune intention de l’utiliser pour les produits et les services visés par cet enregistrement est susceptible d’être constitutif de mauvaise foi, dès lors que la demande de marque est privée de justification au regard des objectifs visés (par les textes) ». Une telle mauvaise foi ne peut cependant être caractérisée que sur la base d’« indices objectifs pertinents et concordants » et ne peut être déduite du simple constat que, au moment du dépôt, le demandeur n’avait pas d’activité économique correspondant aux produits ou services visés par la demande ; elle ne peut sans doute pas davantage être déduite non plus de la seule absence d’activité pour ceux-ci dans les années qui suivent. La mauvaise foi pourrait en revanche être établie s’il était prouvé que, sans intention d’exploitation, la marque a été déposée dans le seul but de gêner un ou des tiers déterminés, à qui le droit pourrait être opposé. Les stratégies de dépôt, consistant à déposer plusieurs marques proches, dans le but de tenter de renforcer la protection de celle qui est exploitée, pourraient ainsi être remises en cause. Devrait également être considéré comme entaché de mauvaise foi le nouveau dépôt d’une marque effectué dans le seul but de limiter les effets d’une déchéance, pour défaut d’usage, d’une marque antérieure identique ou proche.

DROIT D’AUTEUR ET DROIT DE PROPRIÉTÉ DU SUPPORT MATÉRIEL D’UNE OEUVRE : ABSENCE D’ABUS NOTOIRE DU PROPRIÉTAIRE D’EKTACHROMES QUI REFUSE DE LES REMETTRE À L’AUTEUR DES PHOTOGRAPHIES (Civ. 1ère, 22 décembre 2020, n°17/23127).

De l’indépendance entre le droit d’auteur et la propriété du support matériel qui incorpore l’œuvre de l’esprit protégée par ce droit, énoncée par l’article L.111-3 du code de la propriété intellectuelle, découle la possibilité d’un conflit entre ces deux droits, dont les titulaires peuvent être distincts.

Le second alinéa de ce texte fixe les principes permettant de régler ce conflit, de manière plutôt favorable au droit de propriété matérielle : l’auteur ou ses ayants droit ne peuvent exiger du propriétaire du support matériel qu’il mette celui-ci à leur disposition pour l’exercice de leur droit d’auteur. Néanmoins, en cas d’abus notoire du propriétaire empêchant la divulgation d’une œuvre, le tribunal peut ordonner toute mesure appropriée (et donc, suppose-t-on, ordonner au propriétaire de mettre à disposition de l’auteur ou de ses ayants droit le support matériel d’une œuvre afin d’en permettre la divulgation).

La Cour de cassation a eu l’occasion d’appliquer ce texte dans les circonstances suivantes : un photographe avait réalisé, sur une période de dix ans, des reportages pour le magazine Lui, et remis à la société éditrice de ce journal les ektachromes de ces photographies aux fins de leur reproduction. Il souhaitait récupérer ces supports afin d’exploiter par lui-même lesdites photographies.

Ayant sans succès revendiqué la propriété desdits ektachromes – la Cour de cassation ayant jugé, dans un précédent arrêt rendu dans la même affaire, que ceux-ci étaient la propriété de la société éditrice qui en avait financé les supports vierges et les frais de développement (Civ. 1ère, 28 oct. 2015, n°14-22207), le photographe prétendait également qu’en refusant de lui remettre ces supports matériels, cette société l’empêchait d’exercer ses droits d’auteur et ainsi commettait un abus de son droit de propriété.

La Cour d’appel de renvoi rejeta cette prétention, aux motifs que le photographe avait pu publier un livre de ses photographies, que la très grande majorité de ses reportages avaient été publiés dans le magazine Lui et qu’il ne démontrait pas l’existence d’un projet sérieux d’édition de ses photographies auquel se serait opposée la société propriétaire des ektachromes.

La Cour de cassation rejette le pourvoi du photographe tiré notamment d’un défaut de base légale sur le fondement de l’article L.111-3, alinéa 2, du code de la propriété intellectuelle, considérant que l’appréciation de l’abus notoire dans l’exercice du droit de propriété relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond, les motifs retenus par la Cour d’appel lui paraissant pertinents.

Ces motifs laissent néanmoins perplexe : en effet, on se souvient que l’article L.111-3, alinéa 2 n’envisage l’abus notoire du droit de propriété matériel que lorsque l’attitude du propriétaire empêche l’exercice du droit de divulgation. Dès lors, l’invocation de ce texte n’était pertinente, dans l’affaire en cause, que si l’on admet que certaines photographies n’avaient jamais été divulguées – ce qui est plausible, dès lors que le photographe avait pu remettre l’ensemble des films photographiques de ses reportages à la société éditrice, laquelle n’en n’avait publié ensuite qu’une sélection dans le magazine Lui.

Mais, dans ces conditions, on se demande en quoi le fait que la « majorité » des photographies aient pu être exploitées – et donc divulguées, par publication dans le magazine ou au sein d’un livre, justifiaient que la rétention des ektachromes par la société de presse empêche la divulgation des autres photographies, jusqu’à présent inexploitées.

DONNÉES PERSONNELLES ET COMMUNICATION NUMÉRIQUE : LA CNIL PUBLIE SON PROJET DE RECOMMANDATIONS “COOKIES ET AUTRES TRACEURS” ET LANCE UNE CONSULTATION PUBLIQUE (Projet de recommandations de la CNIL, 14 janvier 2020)

On se souvient que, dans le cadre de l’accompagnement des acteurs du secteur du marketing en ligne en vue de leur mise en conformité à la réglementation applicable en matière de cookies et autres traceurs, la CNIL a annoncé, le 28 juin 2019, la mise en place d’un plan d’action en matière de ciblage publicitaire.

La première phase de ce plan d’action a été initiée le 4 juillet 2019 avec la publication de lignes directrices synthétisant le droit positif applicable aux organismes privés et publics procédant aux opérations de lecture et/ou d’écriture de données sur le terminal d’un utilisateur au moyen d’un traceur.

Ces lignes directrices ont ouvert une période transitoire de mise en conformité de douze mois débutant par une période de concertation avec les acteurs du marketing, d’une durée de six mois, ponctuée par l’adoption d’un projet de recommandations pratiques.

Ce projet de recommandations pratiques, publié le 14 janvier 2020, n’a, pour l’heure, qu’une portée indicative et est suivi d’une consultation ouverte à la société civile durant six nouveaux mois à l’issue desquels la CNIL veillera à l’application des recommandations en déployant son pouvoir de contrôle et de sanction. On comprend que la consultation publique vise, le cas échéant, à faire évoluer les recommandations publiées par la CNIL.

Ceci précisé, le projet de recommandations commence par préciser le périmètre de l’exigence de consentement de l’utilisateur : cette exigence s’impose au responsable des opérations de lecture ou d’écriture  au moyen d’un traceur (c’est-à-dire à l’opérateur qui en détermine la finalité et les moyens, qu’il s’agisse de l’éditeur du site lui-même ou d’un tiers), pour tous les environnements dans lequel l’utilisateur navigue, qu’il soit authentifié ou non (« logué »), à l’exclusion des opérations ayant pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique, ou strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de cet utilisateur (ce qui n’est que le rappel des exceptions légales).

Partant, l’éditeur du site ou de l’application mobile dont la visite déclenche le dépôt de traceurs, y compris par des tiers, doit s’assurer de la présence d’un mécanisme permettant de recueillir le consentement libre, spécifique, éclairé et univoque des utilisateurs auxdits traceurs, et doit être en mesure d’apporter la preuve de ce consentement.

De manière générale, la CNIL considère que la mise en place d’une interface simple sans design trompeur est un gage de validité du recueil du consentement, et qu’à terme, l’emploi d’icônes standardisées pourrait être privilégié.

Selon le projet, l’exigence d’un consentement éclairé implique que soient communiquées à l’utilisateur, avant qu’il se voie offrir la possibilité de consentir ou non, les informations suivantes :

  • La ou les finalités des traceurs : de manière intelligible, grâce à un intitulé court, mis en évidence et comportant un bref descriptif, au stade du premier niveau d’information ;
  • L’identité de l’ensemble responsables des traitements, via une liste exhaustive mise à sa disposition de manière aisément consultable et identifiable au moyen d’un titre suffisamment évocateur et mise à jour régulièrement ;
  • Le suivi de navigation, afin de pouvoir déterminer si le consentement que s’apprête à donner l’utilisateur vaudra également pour d’autres sites/applications.

Chacune de ces informations pourra être complétée d’une description plus détaillée facilement accessible, au sein d’un deuxième niveau d’information.

S’agissant de l’exigence de consentement libre, l’utilisateur doit avoir la possibilité de consentir ou de ne pas consentir, de manière différée s’il le souhaite, selon des modalités techniques simples et identiques, pour la même durée, et sans que son refus induise une sollicitation répétée et continue. En l’absence de toute manifestation de choix, aucun traceur ne devra être déposé et l’utilisateur pourra être à nouveau sollicité.

Le choix de l’internaute peut se traduire par des cases à cocher, décochées par défaut, et/ou des sliders à actionner et doit pouvoir être retiré facilement à tout moment. Néanmoins, la CNIL recommande de ne pas attendre que le consentement soit retiré et de renouveler la procédure de recueil à intervalles appropriés, étant précisé qu’elle estime, de manière générale, qu’une durée de validité de six mois du consentement est appropriée.

S’agissant de l’exigence de consentement spécifique aux opérations de lecture et d’écriture via un traceur, la CNIL admet que le consentement de l’utilisateur puisse être recueilli globalement à condition (i) que toutes les finalités des traceurs lui aient été exposées distinctement (ii), qu’il puisse y consentir de manière séparée et granulaire, (iii) et qu’il puisse également s’y opposer de manière globale, selon les mêmes modalités. La CNIL précise que le caractère spécifique du consentement implique également que l’utilisateur puisse consentir ou non aux traceurs en fonction des opérateurs dont ils émanent, indépendamment de leurs finalités. 

Enfin, la CNIL anticipe l’intégration par les fournisseurs de navigateurs et les systèmes d’exploitation d’un dispositif permettant à l’utilisateur de « configurer » directement au sein de son navigateur l’expression de son consentement, en leur adressant quelques règles de bonne conduite.

À vos suggestions : https://www.cnil.fr/forum !

DROITS VOISINS : LE RÉGIME DÉROGATOIRE EN FAVEUR DE L’INA, DISPENSANT CET ORGANISME D’ÉTABLIR AU MOYEN D’UN ÉCRIT L’AUTORISATION DONNÉE PAR UN ARTISTE INTERPRÈTE, INSTAURE UNE PRÉSOMPTION SIMPLE ET NE REMET PAS EN CAUSE LE DROIT EXCLUSIF (Civ.1ère, 22 janvier 2020, n°17-18177)

L’arrêt rapporté tire les conséquences, en droit interne, de la solution énoncée par la Cour de Justice de l’Union sur question préjudicielle de la Cour de cassation dans la même affaire, à propos du régime dérogatoire aux droits voisins des artistes-interprètes en faveur de l’INA (CJUE, 14 novembre 2019, aff. C-484/18).

On se souvient que l’article 49 II, de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que, par dérogation aux droits exclusifs édictés par les articles L.212-3 et L.212-4 du code de la propriété intellectuelle, les conditions d’exploitation, par l’INA, dans le cadre de sa mission de valorisation des archives audiovisuelles, des prestations des artistes interprètes, sont déterminées par des accords collectifs.

Un artiste-interprète, demandeur au principal, avait contesté la validité de cette règle au regard du droit de l’Union, au motif qu’elle instaurait une exception aux droits exclusifs non prévue par la directive 2001/29.

La Cour de justice, dans son arrêt du 14 novembre dernier (notre Flash actu de novembre 2019), avait au contraire estimé que ce régime dérogatoire, interprété par la Cour de cassation comme instaurant une « présomption simple de consentement préalable de l’artiste interprète à l’exploitation commerciale » de ses prestations figurant dans les archives de l’INA, était conforme au droit de l’Union.

En effet, selon elle, si la directive 2001/29 pose l’exigence d’un consentement des artistes interprètes, elle n’impose pas que celui-ci soit manifesté par écrit ; il peut donc être implicite et faire l’objet d’une présomption simple, laquelle peut résulter du fait que les artistes interprètes participant à un enregistrement réalisé par une société nationale de programmes sont conscients des utilisations envisagées de leurs prestations.

Appliquant cette directive d’interprétation, la Cour de cassation relève, dans l’arrêt rapporté, que l’artiste-interprète, qui avait participé à l’enregistrement de sa prestation en vue de sa radiodiffusion par une société nationale de programme, avait d’une part connaissance de l’utilisation envisagée de sa prestation et, d’autre part, effectué celle-ci aux fins de cette utilisation.

Elle approuve en conséquence la Cour d’appel d’avoir admis la validité du régime dérogatoire en faveur de l’INA, qui ne supprime pas l’exigence du consentement mais pose une présomption réfragable de celui-ci, ne remettant pas en cause le droit exclusif reconnu aux artistes-interprètes.

On en déduit que, pour la Cour de cassation comme pour la Cour de Justice, le consentement de l’artiste-interprète peut résulter de sa participation à l’enregistrement de sa prestation en connaissance de cause de sa finalité.

Si une telle solution ne choque pas au plan des principes, elle laisse perplexe, en fait, s’il l’on veut bien se souvenir que l’exploitation à laquelle l’artiste-interprète est ainsi présumé avoir consenti est celle effectuée par l’INA dans le cadre de sa mission de valorisation des archives audiovisuelles, et non celle réalisée par l’entreprise (nationale) de communication audiovisuelle ayant procédé à l’enregistrement de la prestation de l’interprétation.

Autrement dit, peut-on vraiment considérer qu’un artiste-interprète qui participe à l’enregistrement d’une émission de télévision ou de radio est conscient que celle-ci pourra être exploitée par l’INA à titre d’archive, et en déduire qu’il est présumé avoir consenti à cette exploitation, effectuée en général des années après l’exploitation de cette émission par l’entreprise de communication audiovisuelle elle-même ?

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