CONCURRENCE DÉLOYALE : LE PRÉJUDICE PEUT ÊTRE ÉVALUÉ AU REGARD DE L’AVANTAGE INDÛ QUE S’EST OCTROYÉ L’AUTEUR DES ACTES ILLICITES (Cass. Com., 12 février 2020, n°17-31.614)

La preuve du quantum du préjudice, et donc son évaluation, notamment en matière de concurrence déloyale et parasitisme, sont des questions délicates et importantes en pratique.

L’arrêt rapporté, où la Cour de cassation met en œuvre sa nouvelle méthode de rédaction, plus didactique, vise à faciliter la tâche de la victime de certains actes de concurrence déloyale ou de parasitisme, en jugeant que, selon la nature de ces actes, l’évaluation du montant des dommages et intérêts peut être faite au regard de l’avantage économique indu obtenu par l’auteur de l’acte illicite au détriment de ses concurrents.

Une société, condamnée pour pratiques commerciales trompeuses constitutives d’actes de concurrence déloyale au détriment de l’une de ses concurrentes, contestait l’évaluation des dommages et intérêts auxquels l’avait condamnée la cour d’appel de Paris en réparation du préjudice subi par la victime de ces actes.

Le pourvoi reprochait à l’arrêt d’appel d’avoir violé le principe de réparation intégrale du préjudice en se fondant, pour l’évaluer, non pas sur la perte subie et le gain manqué par la victime, mais sur l’économie réalisée par l’auteur de la pratique illicite (grâce à cette pratique).

Didactique, la Cour de cassation rappelle d’abord le principe de réparation intégrale du préjudice, et l’ensemble des règles relatives à son évaluation telles qu’elles résultent de sa jurisprudence.

En particulier, elle rappelle qu’un préjudice, « fût-il moral » s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, et explique que cette règle instaure une présomption de préjudice, qui ne dispense pas le demandeur de démontrer son étendue. Il s’agit, poursuit-elle, de permettre une moindre exigence probatoire lorsque le préjudice est « particulièrement difficile » à démontrer.

Elle expose ensuite que si ce n’est en principe pas le cas des pratiques visant à détourner la clientèle d’autrui ou à désorganiser un concurrent, la difficulté à prouver l’étendue du préjudice existe pour les pratiques parasitaires ou visant à s’affranchir d’une réglementation (pour s’assurer un avantage indu vis-à-vis des concurrents, ce qui était le cas en l’espèce).

Les effets de tels actes, selon la Cour, sont « difficiles à quantifier », « sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu ».

Dans de telles circonstances, le préjudice peut être évalué en prenant en compte l’avantage indu retiré des actes illicites par leur auteur, au détriment de leur victime, « modulé à proportion du chiffre d’affaires des parties ».

En conséquence, le Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel d’avoir fixé les dommages et intérêts au regard de la différence entre la charge d’emploi de la société victime rapportée à son chiffre d’affaires et celle de l’auteur des agissements illicites, rapportée à son propre chiffre d’affaires.

Malgré les précautions de langage de la Cour, cette solution s’éloigne, au nom du réalisme probatoire, du principe de réparation intégrale du préjudice : en effet, celui-ci n’est plus évalué dans le chef de la victime, mais au regard de l’économie indue réalisée par l’auteur des actes dommageables. Cela confère aux dommages et intérêts ainsi fixés un parfum punitif.

La solution est cantonnée aux hypothèses où la preuve des conséquences économiques négatives, pour la victime, des actes illicites est difficile ; cette justification permet, à notre sens, d’en envisager l’extension à des situations équivalentes, hors du champ de la concurrence déloyale : en matière de contrefaçon ou d’atteinte au droit du producteur de base de données, par exemple.

DROIT D’AUTEUR : LE CYBERCOMMERÇANT ÉTABLI À L’ÉTRANGER EST NÉANMOINS REDEVABLE DE LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE AU TITRE DES SUPPORTS D’ENREGISTREMENT VENDUS EN FRANCE (Civ. 1ère, 5 février 2020, pourvoi n° 18-23.752).

Saisie d’un pourvoi relatif au paiement de la rémunération pour copie privée (« RCP ») par une entreprise de commerce électronique établie à l’étranger mais proposant à la vente en France des supports d’enregistrement vierges utilisables pour la reproduction à usage privé d’œuvres, la première chambre civile de la Cour de cassation rompt avec sa jurisprudence antérieure quant à la détermination des redevables de cette RCP, sous l’influence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (« CJUE »).

Dans un précédent arrêt publié au Bulletin en date du 27 novembre 2008 (Civ. 1ère, 27 novembre 2008 1ère, pourvoi n° 07-15.066), la haute juridiction s’en était tenue à une interprétation littérale de l’article L. 311-4 alinéa 1er du Code de la propriété intellectuelle (« CPI »), selon lequel les redevables de la rémunération pour copie privée sont limitativement (i) le fabriquant (ii) l’importateur et (iii) la personne qui réalise des acquisitions intracommunautaires de supports vierges d’enregistrement.

Elle en avait déduit que, lorsqu’un utilisateur résidant en France achetait de tels supports auprès d’un vendeur professionnel établi dans un autre Etat membre, ce dernier, qui n’appartient à aucune des trois catégories visées au texte, n’était pas assujetti à la RCP.

Entretemps, la CJUE a néanmoins jugé, dans un arrêt en date du 16 juin 2011 (aff. C-462/09, « Stichting de Thuiskopie »), que lorsqu’un Etat membre a instauré une exception pour copie privée, il doit garantir que les auteurs perçoivent effectivement la compensation équitable à une telle exception prévue par l’article 5, paragraphe 2, sous b) de la directive 2001/29, la circonstance que le vendeur professionnel de supports est établi dans un autre Etat membre que celui dans lequel réside l’acheteur étant sans incidence sur cette obligation.

Aussi, lorsque la perception de cette compensation (qu’est la RCP en droit français) n’est pas possible auprès des acheteurs eux-mêmes, le droit national doit être interprété de manière à permettre cette perception auprès du vendeur professionnel en cause.

Au vu de cette décision, le pourvoi, qui reprochait à l’arrêt d’appel d’avoir procédé, sous couvert du principe d’interprétation conforme, à une interprétation contra legem de l’article L.311-4 CPI en admettant l’assujettissement à la RCP du cybercommerçant établi au Luxembourg au titre des supports vierges vendus par lui à des résidents en France, avait peu de chance d’aboutir.

De fait, la Cour de cassation cite de manière détaillée l’arrêt de la Cour de Justice pour approuver l’arrêt d’appel. Au passage, les juges du fond avaient décidé que le cybercommerçant ne pouvait se prévaloir d’une clause de ses conditions générales imputant à ses clients le paiement, notamment, des « taxes sur le droit d’auteur », ce dont il s’infère que le vendeur professionnel ne peut reporter contractuellement la charge de la rémunération pour copie privée sur l’acheteur final d’un support vierge.

L’arrêt rapporté procède donc à un net revirement, imposé par la jurisprudence de la Cour de justice, en faveur d’une pleine effectivité de la RCP à l’heure du e-commerce et donc au bénéfice des titulaires de droits d’auteur et de droits voisins.

BREVETS : CRÉATION D’UN DROIT D’OPPOSITION AUX BREVETS D’INVENTION  (Ordonnance n° 2020-116 du 12 février 2020)

Dans le prolongement de la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « PACTE », qui habilitait le Gouvernement sur ce point, l’ordonnance n° 2020-116 du 12 février 2020, accompagnée d’un Rapport au Président de la République qui présente les points saillants de la réforme, porte création d’un droit d’opposition aux brevets d’invention, qui n’existait jusque-là que devant l’OEB.

Cette innovation s’inscrit dans le mouvement qui avait déjà été initié par la loi PACTE et visant à accentuer l’examen au fond des demandes de brevet opéré par l’INPI, dans une stratégie de renforcement de l’attractivité du système français de délivrance. A la différence de ce qui est prévu en droit des marques, les tiers n’étaient jusqu’à présent autorisés à contester un brevet qu’en exerçant une action judiciaire en nullité, laquelle pouvait se révéler complexe et coûteuse à mettre en œuvre, notamment pour les opérateurs économiques les plus fragiles.

La nouvelle procédure d’opposition vise à remédier à cette situation en leur permettant d’agir par la voie administrative directement devant l’INPI, et une fois le brevet délivré, contrairement là encore au droit des marques.

A cet effet, les deux premiers articles de l’ordonnance introduisent les nouveaux articles L. 613-23 et suivants dans la section du Code de la propriété intellectuelle relative à la perte des droits attachés aux brevets, tout en excluant du bénéfice de ces dispositions les certificats d’utilité et les certificats complémentaires de protection (art. L. 611-2 modifié).

Ils écartent également la possibilité, pour le demandeur qui n’aurait pas respecté le délai pour former opposition (lequel sera de neuf mois, comme l’indique le Rapport au Président de la République) ou ceux impartis dans le cadre de la phase d’instruction de celle-ci, de présenter un recours en vue d’être restauré dans ses droits (art. L. 612-16 modifié).

Après avoir fixé le principe de ce droit d’opposition, l’ordonnance expose les « principes directeurs » de cette nouvelle procédure, en renvoyant par ailleurs à un décret en Conseil d’Etat le soin d’en préciser les conditions et délais (art. L. 613-23).

Ouverte à « toute personne », sans exigence d’intérêt à agir, et pouvant porter sur tout ou partie du brevet délivré, l’opposition ne peut être fondée que sur le défaut de brevetabilité, l’insuffisance de description et l’extension du brevet au-delà du contenu de la demande initiale, la liste de ces motifs étant limitative (art. L. 613-23-1).

L’INPI statue sur l’opposition au terme d’une procédure contradictoire comprenant une phase d’instruction, et sa décision a les effets d’un jugement et vaut donc titre exécutoire (art. L. 613-23-2, al. 1er et 2). L’opposition est par ailleurs réputée rejetée si l’INPI n’a pas statué dans le délai qui court à compter de la date de fin de la phase d’instruction, et non du dépôt de l’opposition, comme dans les nouvelles procédures administratives en nullité et en déchéance de marques (art. L. 613-23-2, al. 3).

Au cours de la procédure d’opposition, le titulaire du brevet contesté peut modifier les revendications de ce brevet ou sa description, sous certaines réserves énumérées par l’ordonnance (art. L. 613-23-3). L’ordonnance précise également les différentes décisions que peut rendre l’INPI lorsqu’il fait droit à l’opposition ou la rejette (art. L. 613-23-4), ainsi que les effets attachés à ces décisions, en prévoyant notamment que la décision de révocation a un effet absolu et que ces effets rétroagissent à la date de dépôt de la demande de brevet (art. L. 613-23-6).

Elle modifie aussi les articles L. 613-24 et L. 613-25 pour accorder à la nouvelle procédure d’opposition une prééminence sur la procédure de limitation de brevet, et pour prévoir une nouvelle cause de nullité d’un brevet dans le cas où l’étendue de la protection conférée par celui-ci a été accrue à la suite d’une opposition.

Les dispositions de la présente ordonnance seront applicables aux brevets délivrés par l’INPI à compter du 1er avril prochain.

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